De earn-out bij overnames, risico of kans?
Wat is een earn-out?
Wij zien bij overnames vaak dat partijen een earn-out regeling afspreken. De verkoper ontvangt in dat geval een aantal maanden of jaren na de overname een of meerdere aanvullende betaling(en) van de koper. De hoogte van die betaling is afhankelijk van de toekomstige resultaten van de verkochte onderneming. Hoe beter de resultaten, hoe hoger de earn-out betaling.
De earn-out kan om verschillende redenen en in verschillende situaties worden overeengekomen. Bijvoorbeeld wanneer de verkoper werkzaam blijft binnen de door hem verkochte onderneming. De earn-out is dan bedoeld als extra motivatie om de onderneming ook na overname goed te laten presteren. De verkoper kan hiermee zijn verkoopprijs maximaliseren en voor de koper kan het prettig zijn dat hij niet de hele koopsom ineens hoeft te betalen. Ook kan koper dat deel van de koopsom dan financieren uit de in de toekomst behaalde resultaten.
Inspanningsplicht koper?
Koper en verkoper kunnen echter, door de earn-out regeling, tegengestelde belangen hebben in de manier waarop de onderneming na de overname wordt gedreven. Verkoper heeft belang bij een zo hoog mogelijke earn-out en zal daardoor focussen op resultaten op korte termijn, terwijl de koper het perspectief en het rendement van de onderneming op de lange of middellange termijn voor ogen heeft.
In hoeverre behoort een koper bij zijn bedrijfsvoering rekening te houden met het belang van de verkoper bij het behalen van een maximale earn-out? Schiet de koper tekort als hij de bedrijfsvoering zo inricht dat de maximale earn-out moeilijk(er) behaald kan worden?
Uitleg overeenkomst
Bovenstaande vragen speelden een rol in een recente zaak die aan de voorzieningenrechter werd voorgelegd. In de koopovereenkomst was de earn-out voor een groot deel afhankelijk gesteld van het sluiten van nieuwe contracten met nieuwe klanten en voor een klein deel van klanttevredenheid. Toen bleek dat klanten ontevreden waren over de prestaties van de onderneming, besloot de koper om de focus te leggen op het verhogen van de klanttevredenheid en het behouden van bestaande klanten en in mindere mate op het sluiten van nieuwe contracten met nieuwe klanten. Volgens de verkoper schond de koper daarmee de afspraken uit hun koopovereenkomst en werd hij daardoor beperkt in de mogelijkheid om de maximaal overeengekomen earn-out te realiseren.
De voorzieningenrechter stelt dat in deze zaak twee mogelijk tegenstijdige belangen spelen, namelijk het belang van de verkoper om op korte termijn zoveel mogelijk nieuwe contracten te sluiten en het ondernemersbelang van de koper om klanten te behouden om zo op middellange termijn maximaal rendement te behalen.
De voorzieningenrechter stelt verder dat een verkoper door een earn-out overeen te komen het risico aanvaardt dat de maximale betaling mogelijk niet wordt gerealiseerd. De redelijkheid en billijkheid brengen daarnaast mee dat de koper bij zijn contractuele verplichting om de (hoogst mogelijke) earn-out te betalen tevens rekening mag of zelfs moet houden met zijn ondernemersbelang.
Indien de koper in onderhavig geval haar reputatie niet onmiddellijk zou herstellen, zou dat ook resulteren in een lager aantal nieuwe contracten met nieuwe klanten. De rechter oordeelde hier dat koper in dit geval zowel in het belang van verkoper heeft gehandeld als in het belang van de onderneming. Het verleggen van de focus van de bedrijfsvoering was dus niet onrechtmatig jegens verkoper.
Lessen voor de praktijk
Het is met bovenstaande uitspraak maar weer eens duidelijk gemaakt dat earn-out clausules gedetailleerd en ondubbelzinnig moeten worden opgesteld om geschillen te voorkomen. Bovendien moeten partijen duidelijke afspraken maken over de mate van invloed van verkoper op de bedrijfsvoering na overname of de bevoegdheden van koper om voor het einde van de earn-out termijn wijzigingen in de bedrijfsvoering door te voeren.
Het lijkt vaak aantrekkelijk, zo’n toekomstige betaling, met name wanneer verkopers overtuigd zijn van het potentieel van hun onderneming. Besef echter dat er na overname een andere wind waait waardoor alles er opeens anders uit kan zien en een earn-out eerder een molensteen wordt dan een makkelijk te realiseren extraatje.
Wij kunnen uw koper uiteraard niet voor u onder controle houden, maar wij kunnen u wel adviseren bij het opstellen van de earn-out regeling zodat uw belangen als verkoper zo goed mogelijk gewaarborgd zijn.